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在国家知识产权局化学部的案头上，来自国内外的基因专利申请可以用
堆积如山来形容，但迄今为止没有一件申请得到批准。也许国家知识产权局
的官员们清楚地知道，只要批准其中的一件，就意味着永远打开了一扇通向
未知世界的大门———这个未知世界目前依然漆黑一片，凶险四伏，但同时
也包含着经济发展的希望和动力。本文提出了知识产权中一个极其敏感、棘
手和重要的问题，这一问题由于我国加入ＷＴＯ的临近及跨国公司（如美国
的孟山都，本报１０月２５日头版《种中国豆侵美国“权”？》已作报道）
的攻城略地而变得格外紧迫。

作为中国规模最大的基因技术公司，上海联合基因科技集团副总裁秦义
龙既高兴，又心急。高兴的是，公司目前已向国家专利局申请了３７００多
项基因专利，向国际专利合作组织（ＰＣＴ）申请了８００多项专利；心急
的是，目前别说国外，就是国内专利也还一项没有审批下来。

一家同样申请了基因专利的科研机构隔三岔五地催问代理律师事务所：
“我们也知道有程序，但知识产权局那边儿就不能快点儿审吗？”
无疑，专利是推动科学技术发展与创新的强劲动力之一。美国著名经济
学家曼斯菲尔德的研究表明，如果没有专利保护，６０％的药品发明难以问
世，６５％不会被利用；３８％的化学发明难以问世，３０％不会被利用。

基因工程技术也是如此。从某种意义上说，谁获得了基因专利，谁就能
在国际上获得垄断基因产业的“王牌”，谁就拥有今后基因开发的庞大市场。

自２０世纪９０年代以来，知识产权在国际竞争中的重要性与日俱增，
它已不仅仅是传统法律意义上的单位和个人的权利，且已成为国家及产业争
取竞争优势的重要手段和具体体现。面对进入ＷＴＯ的严峻挑战，不仅要对
专利这一武器的性能了如指掌，运用自如，更要把武器打造得无比锐利，使
其最大限度地发挥效力。生物技术的专利保护，特别是基因技术的专利保护
，在某种程度上深刻体现了这种复杂性和紧迫性。

当生命成为发明

北京大学法学院的崔国斌博士，刚从美国纽约一家知识产权律师事务所
实习４个多月归来。谈起在美国当律师的感受，崔国斌说印象最深的就是那
些跨国公司，只要在技术上哪怕有“一微米”的进步或改进，就立刻申请专
利，抢占地盘，层层设防。“生物技术公司、医药公司‘视专利如命’。随
便一检索专利就会看到那些大制药公司的名字，葛兰素、史克必成、辉瑞…
…密密麻麻，占据了大部分专利。”

从７０年代始，不过短短３０年，科学家迅速掌握了一系列操纵生物遗
传进化的关键技术 —— 基因工程技术。从此，人类成为真正的造物主，
成为 —— 虽然有时不无惶恐 —— 活着的上帝，并迅速地、几乎是随
心所欲地改变地球上的生物世界。在产生深刻社会反响和巨大经济效益的同
时，与此相关的知识产权问题也变得无限曲折复杂。

崔国斌说，基因技术之所以能在知识产权法里引起广泛关注，是因为它
开始触动以专利法为支柱的知识产权大厦中的一些基本概念和根本原则。
他认为，这些问题在其他场合也会被考虑，但远没有在基因技术面前表
现得如此尖锐集中。比如，区别发明同发现的现实需要、知识产权法如何处
理社会伦理的问题、专利性审查中法律原则与政策的基本考虑、专利权的保
护范围、专利权的权利归属与利益分享的原则等等。可以毫不夸张地说，人
们在考虑保护生物技术的同时，也在检验知识产权制度本身的合理性。

１９８０年，美国最高法院以５：４的微弱多数，宣布授予第一个生物
遗传工程专利 —— 种用来吞噬泄漏到海洋中的石油的微生物。此前，活
的生物是不可以被授予专利的。在这个具有里程碑意义的案例中，法院有一
句话被广为引用 —— “专利法所保护的对象可以是‘太阳下的任何人为事
物’（anything under the sun that is made by man）”，这是法院大幅度放宽专利法对自然物相
关发明要求的最好解释。从此，人们只要对自然物质进行了一定程度的纯化
与分离，使其不再处于原来的自然状态，就可以对该物质申请专利权。这一
判决顺利地打开了专利法在微生物领域的禁区，接踵而至的便是植物、动物
等生物专利甚至人体基因等等，一发而不可收拾。

具体到基因，美国专利与商标局负责生物技术专利的约翰·多尔来中国
时，曾对媒体解释了美国的基因专利保护，他说：“基因是复杂的有机分子
，当把基因从它所在的染色体上分离并提纯后，它们就符合作为化学化合物
申请专利的条件，这也是专利所及的程度，但我们不会给所有的染色体颁发
专利。”

基因专利在我国

基因作为一种遗传物质，属于生物化学物质。在我国，更多地把基因专
利看作是一种化学物质专利，国家知识产权局对生物技术专利的审查也是在
化学审查部进行。

回顾我国专利法的历史，从１９８５年至１９９２年，专利法对“药品
和用化学方法获得的物质”以及“动物和植物品种”均不授予专利权。而且
，“转基因动物和植物品种发明”、“微生物及遗传物质发明”、“生物制
品发明”、“基因治疗方法发明”均得不到专利保护。１９９３年我国专利
法首次修订后，化学物质被正式纳入专利保护范围。尽管我国专利法对微生
物一直没有作出明确规定，但是依据《中华人民共和国专利法实施细则》第
２５条和“专利审查指南”第２部分第１０章的相关规定，微生物作为“生
物材料”的一种属于可授予专利的主题，转基因微生物因而也可以得到专利
保护。

对基因遗传物质的专利保护在我国则较为复杂。但业内人士认为，实际
上我国专利立法已为保护基因遗传物质打开了通道。就像微生物一样，“遗
传物质如基因、ＤＮＡ、ＲＮＡ和染色体等，都属于生物化学物质，因而也
可以像其他化学物质一样被授予专利”。

从目前来看，我国人体基因专利申请的形势也相当严峻。中央民族大学
法学院柴进认为，在我国专利法已对基因的可专利性作出认可的情况下，在
伦理、道德方面也没有实质性障碍的情况下，没有任何理由再对人体基因的
专利申请作出限制性规定，但这并不意味着对任何一个人体基因专利申请都
可以授予专利权。

动植物成为争夺焦点

把分离出的萤火虫发光基因，引入烟草植物的遗传密码，烟草的叶子就
会熠熠发光；一头叫格雷斯的山羊身价１００万美元，成为有史以来最昂贵
的山羊，因为它携带了与抗癌药物有关的抗体，变成了转基因动物药厂……
　
转基因动植物因其可以预知的商业前景，成为公司寻求基因专利保护的
焦点。到２０００年，最大的１０个跨国公司控制了全球种子市场的３１％
，并几乎完全拥有基因改造种子市场。

各国的经济发展鼓励的重点不同，因而法律保护与限制的方面也不同。
美国对于保护植物新品种，采用的是专利法和特别法两者相结合的办法，植
物发明可以被授予普通专利。

在欧洲，动植物新品种只能受到特殊的保护，不再受专利法保护。在我国，
《专利法》规定对“动物和植物品种”不授予专利。即是说，
无论是采用传统生物学方法繁殖的动植物新品种，还是利用现代基因ＤＮＡ
重组技术获得的转基因动植物新品种，目前在我国均不给予专利保护。然而
，对于植物新品种的保护，尽管不可给其授予专利权，但根据１９９７年１
０月１日生效的《中华人民共和国植物新品种保护条例》及我国１９９９年
加入的《保护植物新品种国际公约》（ＵＰＯＶＣ）１９７８年文本，在我
国，符合条件的植物新品种可以获得类似“专利权”的植物专门立法保护。

崔国斌说，我国专利法的这种规定适合中国国情。农民不用多交费用、
增加额外负担，也避免中国农业受制于人。

除了保护我国农民和整个农业的利益，像中国这样的基因资源大国，必
须防止发达国家的“剽窃”。业内人士认为，仅仅简单地宣布拥有基因资源
的主权并不是最终目的，如何参与其中并取得丰硕成果才符合发展中国家的
最大利益。把篱笆扎牢、不让别人窃走基因资源固然不易，但最难的还是如
何在法律上设计一套相应的制度，确保自己最大限度地分享与此有关的商业
利益，这才是真正重大而棘手的问题。

美国为何放松标准

在发达国家，尤其是美国，对基因专利的实用性要求，经历了一个由严
到松的历史过程，最初美国根据化学领域的案例在基因技术领域确定了较为
严格的实用性标准：对于一般基因序列主张专利权，发明人必须将该基因分
离出来，同时要具体说明如何使得该基因序列具有工业实用性。如果只是简
单地指出某一基因序列碱基序列，或者走得稍远一些，指出该基因同某一遗
传现象的关系，并不能满足专利法对基因序列的实用性要求。

随着美国在全球生物技术领域领先的优势日渐扩大，美国逐渐降低了实
用性标准，在世界范围内进行“圈地运动”，排挤竞争对手，扩大竞争优势
。欧洲专利局为了充分保护生物技术领域发明人的利益，也常常批准相当宽
的权利要求。例如在著名的“哈佛鼠”一案中，就批准了涉及除人类以外包
括大象和鲸在内的所有哺乳动物的专利。

美国不仅仅扩大本国专利的保护范围，也非常希望其他国家在新技术保
护方面采取宽松的标准。美国官员曾说过：“加强其他国家的知识产权保护
，不仅可以通过知识产权的转让和许可促进无形贸易出口，而且可以打击冒
牌产品，使含有知识产权的美国产品出口大幅度增长，从而扭转货物贸易的
逆差。”近年来，美国外贸逆差逐年上升，去年达到２６７６亿美元，但在
知识产权领域却年年顺差，去年盈余达到２５０亿美元。

宽还是窄，这是个问题

与那些生物技术大国来说，我国的总体实力还比较弱。在保护范围的宽
窄、实用标准的高低上自然要费一番思量。

很多外国生物技术公司迫切希望在中国申请基因专利。据国家知识产权
局统计，截止到１９９９年底，我国共受理基因工程方面的专利申请１７５
４件，其中来自国外的申请１２７９件，占７２·９％，主要是美国、日本
，其次为德、英、瑞士等国。据估计，目前的受理总数已升至４０００件左
右。而提出申请的则远远超过此数。

因３年期限将至，目前，１９９８年下半年最初提出基因专利申请的一
些单位已经提出了实审要求。进入实审阶段，就要对专利的三性要求，即新
颖性、实用性与创造性进行评审，其中对实用性要求的高低、保护范围的宽
窄将与国家利益息息相关。

中国社科院知识产权中心副主任李顺德教授说，如果标准低，范围广，
那么外国生物技术公司就会如潮水般大量获得中国专利，我国基因研究的领
域将会被挤压在“方寸之间”，并且还要被迫支付高额的许可使用费，这对
本来就囊中羞涩的中国科研开发无异雪上加霜。

如果通过提高实用性标准，要求技术实施方案也要确知，来严格限定权
利范围，虽然表面上对我国极为有利，但实质上却有可能导致我国相关的基
因研究成果申请专利困难，而且也不能排除其他国家对我国的基因专利实行
“包围”的战略，最后受害的仍然是中国。比较规范、适度从严可能比较有
利于我国的利益。另外，我国《专利法》对专利实用性的要求，还规定了其
他国家专利法所没有的内容，要求对发明的制造或使用能够产生积极效果。
如果认为所申请的专利不会产生积极效果，则不会授予。

新《审查指南》即将出台

据国家知识产权局有关人士透露，有关专利的最新《审查指南》即将出
台。由此将展开一场既遵循国际规则又要最大限度地保护国家利益的斗争，
。

有专家推测，其内容可能类似于欧盟《关于生物技术发明的法律保护指
令》的条文，比如说，倾向于具备明确功能、可实现产业应用的ｃＤＮＡ，
在申请产品专利的同时授予序列本身专利权，而任何只是简单提纯、分离所
得的基因序列将被排除在专利主题范围之外。

截止到今年５月，人类已有１８００条基因被注册了专利。专家预测，
到２００５年，人类的所有基因将会全部被专利覆盖。没有基因专利的公司
就等于没有生物经济再生产的核心知识产权。中国遗传学奠基人谈家桢先生
曾经说，如果我国没能拿到自己的专利基因，那么下世纪我国生物工程产业
，特别是医药行业，将犹如当年的“北洋水师”，经不住冲击。

愿我们的专利法将把我国的基因技术打造得“船坚炮利”。

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